DIRITTO FALLIMENTARE E DELLA CRISI D’IMPRESA

 

L’attività stragiudiziale si manifesta attraverso l’assistenza del cliente nei rapporti con i singoli creditori, al fine di raggiungere soluzioni transattive, ovvero ricorrendo ad una procedura concorsuale stragiudiziale, quale

Trattasi di un programma ristrutturatorio dell’indebitamento predisposto dal debitore, in funzione della continuità aziendale, che non prevede, necessariamente, (sotto la normativa vigente) l’assenso da parte dei creditori e che ha il vantaggio di rendere liquidabile il suo patrimonio senza rischi di azioni revocatorie, alla sola condizione che un professionista indipendente attesti la fattibilità del piano e la sua idoneità a ristrutturare l’indebitamento.

Se trascritto in Camera di commercio ha conseguenze di natura fiscale di tutto rispetto quale la non tassabilità delle plusvalenze, per il debitore, per la parte del credito non corrisposta a seguito degli accordi intercorsi.

Trattasi di un sistema di norme finalizzate a consentire il risanamento dell’impresa, sia essa commerciale (anche minore e, cioè, non fallibile) od agricola che si trova in “condizioni di squilibrio patrimoniale o economico - finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza” ovvero, anche, in presenza di insolvenza conclamata ma reversibile (se sussistano concrete possibilità di risanamento).

Non è una procedura concorsuale in senso stretto (essendo priva di qualsiasi controllo giudiziale) anche se contiene un sistema normativo interno che regolamenta fasi procedimentali.

Il debitore che intende accedere a tale procedimento deve chiedere la nomina di un esperto negoziatore alla Camera di Commercio ove è collocata la propria sede legale attraverso un’istanza presentata attraverso una piattaforma telematica. 

Nell’istanza deve inserire, oltre ai bilanci, alle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni, ad una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata, anche una serie di documenti finalizzati a consentire la corretta individuazione dell’attività svolta, della posizione debitoria, del piano finanziario e delle iniziative industriale che intende adottare.

L’esperto, se ritiene che vi siano concrete possibilità di risanamento, gestisce le trattative (che devono essere condotte con correttezza e in buona fede) con tutti i creditori.

All’esito delle stesse, le parti (e non l’esperto che non ha poteri decisionali) possono alternativamente:

a) concludere un contratto, con uno o più creditori, che produce gli effetti di cui all’art. 25-bis, comma 1, se, secondo la relazione dell’esperto di cui all’art. 17, comma 8, è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;

b) concludere la convenzione di moratoria di cui all’art. 62;

c) concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui agli artt. 166, comma 3, lett. d), e 324. Con la sottoscrizione dell’accordo l’esperto dà atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza.

Se all’esito della trattativa non è possibile trovare una soluzione tra quelle sopra indicate, l’incapiente può:

a) predisporre il piano attestato di risanamento di cui all’art. 56;

b) domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli artt. 56, 60 e 61. La percentuale di cui all’art. 61, comma 2, lett. c), è ridotta al 60% se il raggiungimento dell’accordo risulta dalla relazione finale dell’esperto;

c) proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’art. 25-sexies;

d) accedere ad uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza disciplinati dal presente codice, dal decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 o dal decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39. L’imprenditore agricolo può accedere agli strumenti di cui all’art. 25-quater, comma 4.

La composizione negoziata si applica anche agli imprenditori sottosoglia, per i quali, al termine delle trattative, si applicano gli stessi sbocchi previsti per l’impresa maggiore con l’unica differenza che anziché poter accedere al concordato preventivo, ovvero alla liquidazione giudiziale, potranno fare ricorso al concordato minore ed alla liquidazione controllata del sovraindebitato.

Anch’essi possono accedere al concordato liquidatorio semplificato ex art. 25-sexies C.C.I.

Vi è da rilevare che, nel corso delle trattative, l’imprenditore continua a mantenere la gestione  ordinaria e straordinaria dell’impresa, sia pur sottoposto a controlli, da parte dell’esperto che non ha il potere di impedire il compimento degli atti che ritiene in pregiudizio ai creditori, ma, solo, di far rilevare, il proprio dissenso, segnalandolo, prima all’imprenditore ed agli organi di controllo (se esistenti) e, successivamente, se l’atto viene comunque compiuto, iscrivendo il proprio dissenso sul registro delle imprese.

La durata delle trattative è prevista per sei mesi prorogabili per altri sei mesi, complessivamente non più di un anno.

 

L’attività giudiziale riguarda:

Trattasi di un piano di ristrutturazione dell’indebitamento proposto dall’imprenditore in stato di crisi (e non in stato di insolvenza) ad una maggioranza qualificata dei propri creditori (pari ad almeno il 60% dei crediti) finalizzato a raggiungere un accordo, esclusivamente con questi ultimi, senza, per altro, interferire sulle modalità di pagamento dei creditori estranei che devono essere pagati integralmente.

L’accordo, che può avere qualsiasi contenuto (dilatorio, parzialmente remissorio del debito ovvero misto), sottoscritto tra debitore e creditori, deve essere pubblicato nel Registro delle imprese ed è soggetto ad omologa da parte del Tribunale.

Al fine di accedere, a tale procedura, è necessario che un professionista indipendente attesti la veridicità dei dati contabili e l’attuabilità dell’accordo, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei all’accordo stesso, da pagarsi integralmente alle scadenze previste dalla legge. 

È prevista, per il debitore, nell’ambito dell’accordo, la possibilità di concludere, con l’erario e con gli enti previdenziali, una transazione fiscale, ex art. 63 C.C.I., consentendosi, in tal modo, di definire, anche transattivamente, il debito erariale e contributivo.

Qualora l’amministrazione finanziaria o gli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie non si pronuncino entro 90 giorni dal deposito della proposta ovvero anche manifestino il loro dissenso, e la loro adesione sia decisiva, per il raggiungimento delle percentuali previste dalla legge, la decisione passa al Giudice il quale potrà omologare l’accordo qualora lo ritenga conveniente rispetto ad una alternativa liquidatoria, sempre che, tale miglior risultato, sia evidenziato nella relazione predisposta dall’attestatore.

Trattasi di un accordo di ristrutturazione che, anziché prevedere la sottoscrizione delle stesse da parte dei creditori chiamati ad accettarlo prevede la possibilità di vincolare una minoranza dissenziente alla volontà della maggioranza.

Creditori che rappresentano almeno il 75% dei crediti possono imporre ad una minoranza dissenziente di subire gli effetti dell’accordo a condizione che questi ultimi siano stati messi nelle condizioni di partecipare, in buona fede, alle trattative, ed abbiano ottenuto adeguate informazioni.

I creditori devono essere collocati in classi omogene per posizioni giuridiche ed interessi economici in modo tale da dare un peso specifico maggiore a chi intende agevolare il superamento dello stato di crisi del debitore ed impedire manovre speculative da parte di piccoli creditori, spesso dissenzienti al solo fine di tentare di ottenere trattamenti più favorevoli.

Di regola deve essere prevista la continuità aziendale ed è solo in presenza di un debito complessivo non inferiore alla metà nei confronti di banche ed intermediari finanziari che l’accordo può avere finalità liquidatorie. 

È una procedura che ha come unico obiettivo quello di dilazionare le scadenze dei pagamenti e di sospendere le azioni esecutive senza in alcun modo compromettere le garanzie del credito.

Essa è vincolante per i creditori non aderenti sempre che venga accettata da creditori che rappresentino almeno il 75% dei crediti.

Analogamente a quanto previsto con riferimento agli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa è necessario che tutti i creditori siano stati informati dell’avvio delle trattative, messi nelle condizioni di partecipare in buona fede ed abbiano ottenuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, nonché sulla convenzione e sui suoi effetti.

Professionista indipendente deve avere attestato la veridicità dei dati aziendali e l’idoneità della convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi e che i creditori subiscano un pregiudizio proporzionato.

Trattasi di un piano ristrutturatorio dell’indebitamento caratterizzato dal fatto che si possa derogare sia al generale principio che il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutto il suo patrimonio (artt. 2740 - 2741 C.C.) sia alle disposizioni che regolano la graduazione delle cause legittime di prelazione.

La domanda di omologa deve essere presentata con ricorso avanti al Tribunale del luogo ove vi è la sede principale dell’impresa ed è corredata da una attestazione da parte di un professionista indipendente circa la veridicità dei dati contenuti e la fattibilità del piano.

Durante la procedura il debitore mantiene la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa sotto il controllo del commissario giudiziale che ha il compito di valutare la coerenza degli atti di straordinaria amministrazione e dei pagamenti con il piano; se verifica, eventuali, pregiudizi lo segnala all’imprenditore e se quest’ultimo lo pone, comunque, in essere, provvede ad informare il Tribunale al fine di una eventuale apertura della procedura di liquidazione giudiziale.

Il piano deve prevedere necessariamente la suddivisione dei creditori in classi e viene approvato se tutte le classi votano a favore.

In ciascuna classe è previsto un duplice quorum deliberativo per considerarlo approvato: la maggioranza dei creditori ammessi oppure, in mancanza, se hanno votato favorevolmente il ⅔ dei creditori votanti.

Viene data al debitore la facoltà di determinare quanto vene proposto, in termini di valore, alle diverse classi senza dover rispettare l’ordine legittimo della prelazione e della graduatoria dei privilegi.

Ad un creditore ipotecario, ad esempio, può essere previsto un pagamento inferiore a quello che sarebbe a lui riservato a seguito di una liquidazione giudiziale e ad un creditore chirografario strategico una percentuale maggiore rispetto a quella attribuita ad un creditore privilegiato.

Ciascuno dei creditori dissenzienti, che ha già espresso il suo dissenso in sede di osservazioni, può proporre opposizione all’omologa eccependo la sua non convenienza ma il tribunale provvede comunque all’omologa se ravvisa che il creditore opponente vedrebbe soddisfare il credito in misura non inferiore a quella che gli spetterebbe a seguito di una liquidazione giudiziale.

Se il piano non viene approvato da tutte le classi, il debitore può modificare la domanda formulando proposta di concordato preventivo.

 

Trattasi di una procedura che consente al debitore, sia in stato di crisi sia in stato di insolvenza, di sottoporre, ai propri creditori, una proposta di definizione dell’indebitamento, variamente articolata, che si può fondare su un piano liquidatorio ovvero in continuità aziendale.

I creditori, eventualmente suddivisi per classi, sono chiamati ad esprimere il loro assenso o dissenso attraverso il voto.

Qualora la proposta venga accettata da creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto e venga omologata dal Tribunale, diventa vincolante per la minoranza dissenziente.

È una procedura complessa, che prevede sbarramenti al suo accesso ed è sottoposta a controllo sia da parte del commissario giudiziale sia del Tribunale.

In funzione della conservazione dell’attività aziendale è possibile, per il debitore, concludere contratti funzionali al futuro accesso alla procedura che, se perfezionati nel rispetto della legge, consentono di valorizzare al meglio l’azienda nel suo complesso, in funzione di un miglior soddisfacimento dei creditori.

 

Trattasi di un concordato preventivo semplificato più favorevole per il debitore rispetto a quello “tradizionale” dato vede i creditori privati del diritto di voto.

Non è prevista una percentuale, minima, di soddisfazione per i creditori chirografari e neppure l’obbligo, per il debitore, di depositare l’attestazione di veridicità dei dati e di fattibilità del piano, essendo esse sostituite dalle verifiche effettuate, dall’esperto negoziatore, in sede di composizione negoziata.

Il Tribunale omologa il concordato, verificata la fattibilità del piano liquidatorio (ed è tale anche un piano che vede la continuità aziendale attraverso la cessione dell’azienda), la regolarità del contraddittorio ed il rispetto delle cause di prelazione senza che i creditori siano chiamati a votare.

Questi ultimi potranno, unicamente, proporre reclamo avverso il decreto di omologa alla Corte d’Appello e, eventualmente, in caso di rigetto, ricorso in Cassazione.

 

g) Concordato nella liquidazione giudiziale ex art. 240 ss. C.C.I.). 

Trattasi di una procedura concorsuale successiva al fallimento ove, il debitore, decorso un anno dal fallimento ovvero anche in un momento anteriore, un soggetto terzo (un assuntore), a fronte dell’acquisizione di tutto l’attivo del fallimento, effettua ai creditori una proposta di pagamento in percentuale del loro credito.

Tale proposta è sottoposta al voto dei creditori e. se approvata, determina la chiusura del fallimento e l’esdebitazione del debitore per le somme non corrisposte.

 

E’ la procedura concorsuale più frequente che determina la perdita per il debitore, dell’amministrazione e della disponibilità del proprio patrimonio (che passa al curatore), al fine di consentire, attraverso, la liquidazione dell’attivo, il soddisfacimento dei creditori, con conseguenze gravi in capo al predetto che, oltre a perdere il proprio patrimonio, può vedersi contestare il compimento di fatti di bancarotta che determinano sanzioni penali consistenti.

In funzione della conservazione dell’attività aziendale è possibile, per il debitore, concludere contratti funzionali al futuro accesso alla procedura (quali, ad esempio, contratto di affitto d’azienda o ramo d’azienda) che, se perfezionati nel rispetto della legge, consentono di valorizzare al meglio l’azienda nel suo complesso, in funzione di un miglior soddisfacimento dei creditori.

I creditori per partecipare ai riparti devono presentare domanda di ammissione al passivo; sarà il Tribunale, ne giudizio di verifica dei crediti, a valutare se e in che misura ammetterli.

Particolare rilevanza assumono le azioni revocatorie finalizzare a ripristinare il patrimonio del fallito, leso da atti dispositivi patrimoniali, pagamenti ovvero atti costitutivi di diritto di prelazione che consentono al curatore di agire in giudizio per ottenere la declaratoria di inefficacia dell’atto nei confronti del fallimento.

 

In tale ipotesi, lo Studio si cura di predisporre le domande di ammissione al passivo, curando tutta l’attività processuale relativa ed – inoltre – cura l’assistenza dei soggetti acquirenti di beni o destinatari di pagamenti da debitori falliti, convenuti in revocatoria dal Curatore, fornendo assistenza nella controversia mirante ad ottenere la dichiarazione di inefficacia dell’atto posto in essere.

Da ultimo - ma non per questo di minore importanza – lo Studio presta assistenza ai soggetti che rivestono la qualifica di legali rappresentanti di società e/o membri degli organi di controllo societari, in relazione ad eventuali azioni di responsabilità promosse nei loro confronti, ad opera dei Curatori fallimentari.